Markenrecht Verwechslungsgefahr, Widerspruch gegen die Eintragung einer Wortmarke

     

 

Entscheidung Landesarbeitsgericht

Berlin-Brandenburg

 

21 Sa 1769/08
_______________
(Aktenzeichen)

Im Namen des Volkes

Urteil

 

In Sachen

- Kläger und Berufungskläger -

gegen

- Beklagte und Berufungsbeklagte -

Verfahrensbevollmächtigter: Rechtsanwalt Michael Kruse,

                                                 Kurfürstendamm 167 - 168

                                                 10707 Berlin

 

hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, 21. Kammer,
auf die mündliche Verhandlung vom 3. Dezember 2008
durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht Schmidt als Vorsitzende sowie die ehrenamtliche Richterin Frau Fritsch und den ehrenamtlichen Richter Herr Hoppe für Recht erkannt:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 19.06.2008 – 41 Ca 4376/08 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

 


Tatbestand

 

Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer dem Kläger am 15. Februar 2008 zugegangenen Kündigung.
Der Kläger war bei der Beklagten seit dem 15. Juni 2006 als Krankenträger zu einem Bruttomonatsverdienst in Höhe von 1.350,- € beschäftigt. Mit Schreiben vom 13. Februar 2008 sprach die Beklagte eine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus, die sie mit einem unentschuldigten Fernbleiben des Klägers von der Arbeit am 7. Februar 2008 begründete. Laut gerichtlichem Eingangsstempel ging am 11. März 2008 beim Arbeitsgericht Berlin eine vom Prozessbevollmächtigten des Klägers unterzeichnete Klage vom 6. März 2008 ein mit dem Antrag festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung vom 13. Februar 2008 nicht aufgelöst worden ist. Im Klageschriftsatz ist vermerkt "Vorab per Fax"; ein nach dem Vortrag des Klägers bereits am 6. März 2008 an das Arbeitsgericht per Fax übersandter, mit der Klage identischer Schriftsatz ist nicht zur Akte gelangt. Hinsichtlich des weiteren Sachverhalts und des Vorbringens der Parteien in der ersten Instanz sowie der von ihnen gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (dort S. 2/3 = BI. 37/38 d.A.) verwiesen.
Mit Urteil vom 19. Juni 2008 (in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 29. Juli 2008) hat das Arbeitsgericht Berlin die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, zwar finde auf das Arbeitsverhältnis unstreitig das Kündigungsschutzgesetz Anwendung, so dass die Kündigung der sozialen Rechtfertigung bedürfe; hingegen gelte die Kündigung von Anfang an als rechtswirksam, weil der Kläger die materiell-rechtliche Klageerhebungsfrist von drei Wochen nach Kündigungszugang versäumt habe. Gegen das ihm am 11. August 2008 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 25. August 2008 beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese zugleich damit begründet, ausweislich des beigefügten Sendejournals (welches nach einem gerichtlichen Hinweis am 3. November 2008 nachgereicht worden ist) sei die Klage am 6. März 2008 um 20.25 Uhr an das Arbeitsgericht gefaxt worden. Mit dem Berufungsschriftsatz wurden keine Anträge explizit formuliert.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 3. Dezember 2008 beantragt der Kläger,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 19.06.2008 - 41 Ca 4376/08 - abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 13.02.2008 weder fristlos noch fristgemäß aufgelöst worden ist.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.


Die Beklagte rügt die Vorlage des Sendejournals in der Berufungsinstanz als verspätet und vertritt im Übrigen die Auffassung, das Journal beweise nicht, dass die Kündigungsschutzklage tatsächlich gefaxt worden sei. Ein Faxprotokoll sei grundsätzlich nicht ausreichend, um den Zugang des gefaxten Schriftsatzes beim Empfänger nachzuweisen. Allenfalls sei nachgewiesen, dass 2 Seiten an das Arbeitsgericht gefaxt worden seien; dass es sich hierbei um die Kündigungsschutzklage gehandelt habe, werde in Abrede gestellt.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.


Entscheidungsgründe


A.


Die zulässige Berufung ist unbegründet.


I.


Die Berufung ist zulässig. Sie ist an sich (§§ 8, Abs. 2; 64 Abs. 1 ArbGG) und wegen des Streitgegenstands (§ 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG) statthaft; in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 517 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 Sätze 1 und 2 ArbGG) sowie fristgerecht (§ 66 Abs. 1 Sätze 1 und 2 ArbGG) und ordnungsgemäß (§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 520 Abs. 3 ZPO) begründet worden.

Der Zulässigkeit der Berufung steht nicht entgegen, dass der Kläger innerhalb der Berufungsbegründungsfrist ausdrücklich keinen Sachantrag gestellt hat. Zwar hat der Berufungsführer nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO zur formgerechten Berufungsbegründung Berufungsanträge zu stellen. Diese sind wegen des Grundsatzes ne ultra petita (§ 308 Abs. 1 ZPO), der auch für die Berufung gilt (§ 528 ZPO), erforderlich und sollen Gericht und Gegner über den Umfang der Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils in Kenntnis setzen sowie den Berufungsführer selbst zu einer genauen Prüfung des Begehrens anhalten. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO erfordert aber nicht unbedingt einen förmlichen Antrag; dieser kann auch konkludent erklärt werden. Ohne förmlichen Sachantrag reicht zur Klarstellung des Rechtsmittelbegehrens aus, wenn die innerhalb der Begründungsfrist eingereichten Schriftsätze des jeweiligen Berufungsklägers ihrem gesamten Inhalt nach eindeutig ergeben, in welchem Umfang und mit welchem Ziel das Urteil angefochten werden soll (zu all dem: BGH 22. März 2006 - VIII ZR 212/04 - NJW 2006, 2705). So verhält es sich vorliegend: Der Kläger hat im Berufungseinlegungs- und Berufungsbegründungsschriftsatz ausgeführt, warum aus seiner Sicht das arbeitsgerichtliche Urteil zur Abweisung des Feststellungsantrags rechtsfehlerhaft ist. Damit hat er sein Abänderungsbegehren bezogen auf den in der mündlichen Berufungsverhandlung konkret formulierten Feststellungsantrag hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht.


II.


In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.


1. Die dem Kläger am 15. Februar 2008 zugegangene schriftliche außerordentliche Kündigung gilt gem. § 13 Abs. 1 Satz 2, § 4 Satz 1, § 7 KSchG als wirksam, denn der Kläger hat die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung nicht rechtzeitig im Sinn der Klageerhebungsfrist nach § 4 Satz 1 KSchG geltend gemacht.


§ 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG verweist für die Geltendmachung der Rechtsunwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung einschränkungslos auf § 4 Satz 1 KSchG sowie auf §§ 5 bis 7 KSchG und gilt demzufolge auch, falls das Arbeitsverhältnis mangels Erreichen des sog. Schwellenwerts der bei der Beklagten regelmäßig Beschäftigten nicht dem besonderen Kündigungsschutz nach § 1 KSchG unterfallen sollte (vgl. § 23 Abs. 1 Sätze 2 bis 4 KSchG). Lediglich die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist kann auch außerhalb der Klagefrist des § 4 KSchG geltend gemacht werden (hierzu: BAG 6. Juli 2006 - 2 AZR 215/05 - NZA 2006, 1405). Um einen solchen. Fall handelt es sich aber vorliegend nicht. Die Beklagte hat - wie der Kündigungserklärung unmissverständlich zu entnehmen ist - keine fristgemäße Kündigung mit einer fehlerhaften Beendigungsfrist ausgesprochen, sondern das Arbeitsverhältnis wegen eines aus ihrer Sicht relevanten Fehlverhaltens des Klägers mit sofortiger Wirkung beenden wollen. Entsprechend hat der Kläger bereits erstinstanzlich den Anlass für die fristlose Kündigung in Abrede gestellt, also der Sache nach das Fehlen eines außerordentlichen Grundes nach § 626 Abs.1 8GB gerügt.
Gemäß § 4 Satz 1 KSchG muss ein Arbeitnehmer, der geltend machen will, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Diese Drei-Wochen-Frist gilt - wie bereits ausgeführt - auch für die Geltendmachung der Rechtsunwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung (§ 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG) und lief vorliegend am 7. März 2008 ab. Der Kläger hat erst mit einem beim Arbeitsgericht am 11. März 2008 eingegangenen Schriftsatz und somit verspätet Klage erhoben. Das Eingangsdatum „11. März 2008" ist im auf der Klageschrift angebrachten Eingangsstempel der gemeinsamen Briefannahmestelle des Arbeitsgerichts Berlin und des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg dokumentiert. Der gerichtliche Eingangsstempel ist eine öffentliche Urkunde im Sinn des § 418 Abs. 1 ZPO und erbringt den Beweis für den Zeitpunkt des Eingangs (hierzu ausführlich: BGH 30. März 2000 - IX ZR 251/99 - NJW 2000, 1872).


2. Eine Wertung der Klageerhebung als rechtzeitig, weil das vom Kläger in der Berufungsinstanz herangezogene und zur Akte gereichte Sendejournal eines Faxgeräts (Anlage zum Schriftsatz vom 31. Oktober 2008 = BI. 80 d.A.) eine fehlerfreie Übermittlung von 2 Seiten mit einer "Startzeit" am 6. März 2008, um 20.25 Uhr und einer "Dauer" von 00'24" mit einem "Ergebnis" [ok] unter der Faxanschlussnummer des Arbeitsgerichts 90171222 ausweist, kommt nicht in Betracht.


a. Der Bundesgerichtshof hatte in seiner früheren Rechtsprechung mehrfach ausgesprochen, dass ein durch Telefax übermittelter Schriftsatz grundsätzlich erst in dem Zeitpunkt bei Gericht eingegangen ist, in welchem das Telefaxgerät des Gerichts ihn vollständig ausgedruckt hat (vgl. BGH 7. Dezember 1994 - VIII ZR 153/93 - NJW 1995,665, zu II 3 b bb aaa; Beschlüsse vom 4. Mai 1994 - XII ZB 21/94 - NJW 1994, 2097, zu II 2 und vom 19. April 1994 - VI ZB 3/94 - NJW 1994, 1881, II 2 a sowie vom 12. Dezember 1990 - XII ZB 64/90 zitiert nach juris, zu 2 b). Diese den technischen Gegebenheiten der Telekommunikation nicht mehr gerecht werdende Auffassung hat der Bundesgerichtshof inzwischen aufgegeben. Für den Eingang eines per Telefax übermittelten Dokuments stellt er nunmehr auf den vollständigen Empfang (Speicherung) der gesendeten technischen Signale im Telefaxgerät des Gerichts ab (BGH 25. April 2006 - IV ZB 20/05 -NJW 2006, 2263, zu II 2 b ee). Welche Aussagekraft in diesem Zusammenhang einem "Ok-Vermerk" auf einem Fax-Sendebericht zukommt, ist als Tatsachenfrage (hierzu: BGH 7. Dezember 1994 - VIII ZR 153/93 - NJW 1995, 665, zu II 3 b bb) differenziert und von den Umständen des Einzelfalls abhängig zu beurteilen. Die überwiegende Auffassung der zivilgerichtlichen Rechtsprechung geht davon aus, der "Ok-Vermerk" erbringe weder den Beweis für einen Zugang des Faxes beim Empfänger noch reiche er für die Annahme eines Anscheinsbeweises aus (zahlreiche Nachweise z.B. bei Palandt/Ellenberger, BGB-Komm., 68. Aufl. 2009, § 130 Rn. 21). Auch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommt einem solchen Sendebericht nicht der Wert eines Anscheinsbeweises· für den Zugang des gefaxten Schriftsatzes zu (zuletzt [soweit ersichtlich]: BAG 14. August 2002 - 5 AZR 169/01 - NZA 2003, 158). Im Einzelfall vermag - allerdings erst nach sachverständiger Beratung - aus dem im Sendebericht eines Faxes enthaltenen "Ok-Vermerk" bezüglich der erfolgreichen Übermittlung auf einen Zugang des Faxes beim Empfänger geschlossen zu werden (so jedenfalls OLG Celle 19. Juni 2008 - 8 U 80/07 - zitiert nach juris). Insbesondere kann dies der Fall sein, wenn sich die Sendebestätigung auf das Schreiben, dessen Zugang nachzuweisen ist, bezieht (vgl. hierzu die Sachverhaltskonstellation in: OLG München 2. Juli 2008 - 7 U 2451/08 - zitiert nach juris). Letztlich kommt es auf die Überzeugungsbildung des Gerichts im Sinn von § 286 ZPO an.


b. Die Überzeugung dafür, dass der Kläger die Kündigungsschutzklage bereits am 6. März 2008 an das Arbeitsgericht Berlin gefaxt hat und die gesendeten technischen Signale am selben Tag (bzw. jedenfalls vor Ablauf der Klageerhebungsfrist am 7. März 2008, 24.00 Uhr) vollständig im arbeitsgerichtlichen Telefaxgerät angekommen sind, hat das Berufungsgericht an hand des klägerischen Sachvortrags sowie weiterer - insofern gerichtsbekannter Tatsachen - nicht gewinnen können. Der Kläger legt die Sendeliste eines (nicht mit einer Anschlussnummer identifizierbaren) Sendefaxgeräts vor, ausweislich derer am 6. März 2008 um 20.25 Uhr 2 Seiten an die arbeitsgerichtlichen Faxnummer versandt worden sind. Das beiden Parteien vom Berufungsgericht in Kopie übermittelte Empfangsjournal beider Faxgeräte des Arbeitsgerichts (gerichtlicher Hinweis vom 27. Oktober 2008 = BI. 72 bis 75 d.A.) weist unter dem Anschluss 90171222 für die fragliche Zeit einen Eingang von 2 Seiten am 6. März 2008, allerdings erst um 20.56 Uhr und mit einer Übermittlungsdauer von „0 Min 34 Sek", aus. Eine Anschlussnummer des Sendegeräts ist nicht aufgezeichnet. Ebenso ist keinerlei Störung des Empfangsfaxgeräts im fraglichen Zeitraum vermerkt. Damit kann aus dem Sendejournal und der Empfangsliste allenfalls der Schluss gezogen werden, dass am 6. März 2008 ein aus 2 Seiten bestehender Schriftsatz von einem nicht näher identifizierbaren Versenderfaxgerät an das Arbeitsgericht Berlin gefaxt und gerichtlicherseits - zu einem späteren Zeitpunkt - 2 Seiten (die Datei selbst ist wegen Zeitablaufs nicht mehr rekonstruierbar) von einem nicht nachgewiesenen Absenderfaxgerät empfangen worden sind. Es ist bereits zweifelhaft, ob die im Sendejournal dokumentierten 2 Seiten identisch mit den auf der Empfangsliste benannten 2 Seiten sind. Keinesfalls kann aber festgestellt werden, dass es sich bei den 2 Seiten um einen der am 11. März 2008 eingegangenen identischen Klageschriftsatz - also um die Kündigungsschutzklage - gehandelt hat; ein solcher Schluss ließe sich selbst mit sachverständiger Hilfe nicht ziehen. Der Kläger erklärt sich in der Berufungsbegründung zu den Umständen der Faxabsendung (von welchem Faxgerät; insbesondere aber: Nachweis, dass es sich dabei um die Kündigungsschutzklage [nicht irgendein, aus 2 Seiten bestehendes Fax] gehandelt hat) nicht näher. Die somit vorliegende Nichterweislichkeit des rechtzeitigen Eingangs des Faxes beim Arbeitsgericht geht zu Lasten des insoweit beweispflichtigen Klägers (zur Beweislastverteilung für den Zugang fristwahrender Schriftsätze bei Gericht vgl. z. B. LSG Berlin-Brandenburg 16. April 2008 - L 4 B 469/07 AL PKH - zitiert nach juris).

 

3. Ist das Arbeitsverhältnis nach all dem durch die als ohne weitere materiell-rechtliche Prüfung wirksam anzusehende Kündigung vom 13. Februar 2008 außerordentlich aufgelöst worden, kommt es auf eine fristgemäße Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr an. Die ggf. als ordentliche Kündigung umzudeutende Kündigungserklärung vom 13. Februar 2008 (allg. zur Umdeutung: BAG 15. November 2001 - 2 AZR 310/00 - NJW 2002, 2972) geht ins Leere. Im Übrigen hat der Kläger auch die Rechtsunwirksamkeit der ordentlichen Kündigung nicht rechtzeitig im Sinne der Klageerhebungsfrist nach § 4 Satz 1 KSchG geltend gemacht; die obigen Ausführungen unter AII.2. des Urteils gelten entsprechend. Auf den Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes LS.v. § 23 Abs. 1 KSchG - konkret: die Anzahl der regelmäßig bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer - kommt es nicht mehr an.

 

III.

Die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels fallen dem Kläger zur Last (§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG LV.m. § 97 ZPO).

B.
Die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu; sie beruht auf den besonderen Umständen des Einzelfalls. Andere Revisionszulassungsgründe sind nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Der Kläger wird auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gem. § 72a ArbGG hingewiesen.